“借用”、“冒用”大不同，一字之差得看出——杨某诈骗无罪辩护案
【摘要】杨某以走积分不动用卡内资金，为27个警察办理30张信用卡，3年零4个月刷卡8200余万元，本金376余万元出现资金断裂。信用卡持卡人李某河、王某报案，以冒用他人信用卡为由，一审判处杨某信用卡诈骗罪有期徒刑13年，本案是典型的借用而不是冒用，警察第一次接收到信用卡内资金被动用的银行短信，未作任何反对并默许杨某继续使用，以实际行动改变了先前不动用卡内资金的承诺，实为借用而非冒用。
一、基本案情：
被告人杨某系济南市某区公安局副局长杨某贵之子，主要靠放贷为业。2010年，杨某以刷卡积分送汽车为由，先后分别附条件（由李某河、王某分别找单位警官办理30张近四佰余万元信用额度的信用卡交给杨某）为李某、王某每人赠送一辆价值20余万元的汽车，杨某用于刷卡放贷，二人与杨某商量以不透支、不动用卡内资金、仅在银行内部操作走积分的虚假理由将包括自己在内的27名警察的30张信用卡、身份证复印件及密码拿走交给杨某，杨某在3年零4个月的时间内，共刷卡8207676754元，本金376514104元因资金链断裂无法归还，所有警察为了逃避偿还银行债务，李、王二人报案。一审以信用卡诈骗罪判处13年有期徒刑，二审维持原判。
二、相关法律规定：
信用卡诈骗罪
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
1条文释义
信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。
2构成要件
(1)本罪侵犯的客体是信用卡管理制度和公私财产所有权。
(2)本罪客观方面表现为行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡骗取公私财物的行为。
(3)本罪的主体是一般主体，自然人可成为本罪的犯罪主体。
(4)本罪的主观方面是故意，而且是直接故意，行为人主观上还必须具有非法占有公私财物的目的。间接故意和过失犯罪不能构成本罪。
3立案标准
进行信用卡诈骗活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(1)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在五千元以上的;
(2)恶意透支，数额在一万元以上的。
本条规定的“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。
4司法解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复
“两高”下发《决定》修改司法解释严格涉信用卡犯罪有关法律适用上调恶意透支型信用卡诈骗罪定罪量刑标准
最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项对“冒用他人信用卡”的司法解释是指“骗取他人信用卡并使用的”。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
检察机关和二审判决的法律依据是上述“骗取他人信用卡并使用的”。
三、辩护要点
借用≠冒用
四、无罪辩护理由
从3年多的时间刷卡8600余万来分析，27人30张信用卡均使用1次以上，如果每人的每张卡仅使用1次就案发，构成信用卡诈骗没有争议；如果每张卡均使用2次以上，每消费一笔，持卡人均收到银行每一笔消费短信提示并未挂失和报案，持卡人是以实际行为改变了杨某之前“不动用卡内资金、仅在银行内部操作走积分”承诺，重新达成了借用信用卡合意，双方系民事借用关系，受民法调整。
五、感悟
本案关键是要分析每一持卡人将信用卡、密码、身份证复印件交给杨某，当杨某刷卡消费时，银行都会短信告知持卡人，在某年某月某日在什么地方交付多少金额，持卡人第一次收到就应当知道卡内资金被透支，但3年零4个月的时间里，没有任何人提出异议和挂失，证明以实际行为同意杨某使用，当然应对借用信用卡的行为自行承担法律责任。银行完全可以以判决书为依据起诉持卡人偿还被透支的款项，但银行惧怕公安人员，只有放弃权利。每个案件都需要分析行为的本质和法律关系，再确定罪与非罪。
附录1：二审判决书
山东省济南市中级人民法院
刑事裁定书
(2016)鲁01刑终192号
原公诉机关济南市天桥区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨某,男,1979年1月2日出生于山东省济南市,汉族,大专文化,无业,住济南市天桥区无影山路30号5号楼1单元201室,2005年1月24日,因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年,2005年6月14日刑满释放,因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年5月24日被刑事拘留同年6月25日被逮捕,现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人高鹏，北京市中坤律师事务所律师
济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人杨某犯信用卡骗罪一案,于二○一六年五月三十日作出(2015)天刑初字第117号刑事判决。原审被告人杨某不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人意见,认为本案不属于依法必须开庭审理的案件现已审理终结。
原审判决认定,自2010年7月,被告人杨某虚构组团办理信用卡刷积分赠汽车、手机帮助朋友完成办卡任务等理由,欺骗被害人李某河、王某、张卫健、李永明、宋宪俊、许勇、孙庚、吕更建等27人办理民生银行信用卡27张,平安银行信用卡2张、交通银行信用卡1张,后杨某谎称保证不动用卡内资金、仅在银行内部操作走积分,将上述信用卡骗走,冒用持卡人名义进行刷卡套现消费等,截至2013年11月,共计刷卡支出8632146858元,还款8207676754元。期间,被告人杨某给付被害人李某河、潘晶、柯兵、许勇,孙庚、李德仓等人财物共计479560元,至案发实际未偿还376514104元,另查明,被告人杨某为取得被害人王某的信任,为王某购买价值238800元的汉兰达汽车1辆，该车系使用被害人宋俊、许勇、孙庚、吕更建的信用卡支出。2013年8月份,被害人王圣文将杨某所有的无手续的梅赛德斯奔驰跑车开走,2014年5月23日公安机关将被告人杨某抓获。案发后,公安机关冻结被告人兴业银行股份有限公司济南天桥支行账号为376070126205052910的存款2002元、齐鲁银行济南无影山支行账号为1100511200326272的存款3281元、交通银行济南无影山支行账号为6222621040000164284的存款401311元。
认定上述事实,有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
被害人李某河、李永明、董业、贺海峰、李铭、吴涛、黄军,薛殿凯、张卫健、王某,孙庚、许勇、宋宪俊、吕更建潘晶、于强、柯兵、李长胜、隋心、闫中兰、李德仓、王圣文阴长胜、史明、刘涛、郑敏、蒋有芹的陈述及书证欠条、保证书、民事判决书证明:自2010年7月,被告人杨某先后以组团办理信用卡刷积分赠汽车、帮助朋友完成办卡任务为名,欺骗他们分别办理了民生银行信用卡、平安银行信用卡、交通银行信用卡后以不动用卡内资金,仅在银行内部操作走积分,将他们的信用卡拿走，用他们的信用卡进行套现、消费等。……
原审法院认为,被告人杨某的行为构成信用卡诈骗罪。被告人杨某曾因犯罪被判处刑罚,仍不思悔改,的情从重处罚。根据被告人杨某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第六十四条之规定,被告人杨某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金二十万元;冻结在兴业银行股份有限公司济南天桥支行账号为376070126205052910的存款2002元、齐鲁银行济南无影山支行账号11001102000326272存款3281元交通银行济南无影山支行账号为622262140000164284的存款401311元按比例发还各被害人;公安机关继续追缴被告人所有的梅赛德斯奔驰跑车1辆,追回的汽车评估拍卖后按比例发还各被害人、追缴王某处汉兰达汽车1辆,追回的汽车评估拍卖后按比例发还孙庚、吕更建许勇、宋宪俊;责令被告人杨某退赔剩余赃款给各被害人宣判后,原公诉机关不抗诉。被告人杨某以“1、李某河、王某知道其利用信用卡套现放高利贷,二人为谋取个人利益介绍他人办理信用卡给其使用,其不构成信用卡诈骗罪;2、一审认定的诈骗数额有误,没有将其给被害人的各种财物数额查清并扣除”;其辩护人以“1、被害人均为民警,后期应当察觉被告人杨某对信用卡的消费套现行为;2、被害人从杨某处得到的好处信用卡年费以及涉案追缴的汽车等财物价值应从杨某信用卡骗数额中以扣除”为由为其辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人杨某及其辩护人所提一审认定诈骗数额有误,应将杨某给被害人的各种财物、信用卡年费、涉案追缴的汽车等财物价值一并扣除的问题,经查,一审法院已经将上诉人杨某使用被害人信用卡套现期间,给付被害人李某河等人的财物价值从诈骗数额中以扣除,信用卡年费及一审判定追缴的汽车并非案发前已归还的财物,不应扣除,据此,上述上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据,不能成立,不予采纳。
本院认为上诉人杨某以非法占有为目的,违反信用卡管理法规,冒用他人信用卡进行诈骗活动,数额特别巨大,原审法院认定其行为构成信用卡诈骗罪是正确的上诉人杨某及其辩护人提出的被害人李某河、王某等人知道杨某利用信用卡消费、套现放高利贷,杨某不构成信用卡诈骗罪的上诉理由及辩护意见没有事实依据,不能成立,不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判本裁定为终审裁定
审判长：武绍山
代理审判员：马广义
代理审判员：申涛
山东省济南市中级人民法院（印）
二○一六年九月十七日
书记员朱小青
附录2：刑事申诉状
杨某信用卡诈骗案——
刑事申诉状
申诉人：杨某，男，1979年1月2日出生，山东省济南市人，汉族，住济南市天桥区无影山路30号5号楼1单元201室，因信用卡诈骗罪于2016年5月31日被山东省济南市天桥区人民法院判处有期徒刑13年，2016年9月7日山东省济南市中级人民法院二审裁定维持原判，现服刑于山东省济南市监狱。联系电话：1516909××××（杨某字母张某某）
辩护人：杨承富，李青北京三秋律师事务所律师
申诉人因不服山东省济南市中级人民法院二○一六年九月七日（2016）鲁01刑终192号刑事裁定书，认为该判决“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”，申诉人事后使用被害人信用卡长达3年之久被害人并未提出异议的事实行为，改变了申诉人最初答应不使用受害人卡内资金的承诺，申诉人与受害人之间系信用卡民事借用关系，而不是“骗取他人信用卡并使用”的信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的犯罪行为。
申诉事项：
1依法裁定撤销山东省济南市中级人民法院二○一六年九月七日（2016）鲁01刑终192号刑事裁定书，立案再审；
2再审改判宣告申诉人无罪并返还财物、赔偿损失。
申诉理由：
一、本案的基本事实。
申诉人案发前从事民间信贷业务，2010年9、10月份虚构银行积分，不动用卡内资金为由，通过李某河、2011年9、10月份通过王某间接或直接与其他共计27名警察处，通过给付两台轿车、支付年费、每人支付现金、手机等财物，取得30张信用卡透支放贷使用长达3年之久，后因资金链断裂，导致400余万信用卡透支款项无法偿还，李某河和王某报案，一审法院以申诉人“骗取他人信用卡并使用”构成《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项“冒用他人信用卡”构成信用卡诈骗罪判处有期徒刑13年，二审裁定维持原判。
二、本案“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”。
（一）本案银行、持卡人和实际使用人几方之间的法律关系。
本案存在银行（3家）、持卡人（27名警察）和实际使用人（申诉人）三方法律关系，银行和27名持卡人之间系发卡银行和持卡人之间信用卡法律关系，即持卡人依靠自身的信用，发卡银行将信用卡给付持卡人，允许其在免息期内在信用额度范围内无偿透支或刷卡消费，到期还本或超期付息；而持卡人与申诉人之间系信用卡借用关系，申诉人透支或者刷卡行为视为持卡人的行为，持卡人需为申诉人的刷卡透支或消费行为买单而后行使追偿的权利；实际使用人与银行之间则不存在权利义务关系，仅仅是实际使用人构成犯罪的情况下，银行作为受害人或者与持卡人作为共同受害人。故，本案一、二审判决认定持卡人系受害人是不客观的，因为绝大部分警察均以申诉人构成犯罪为由拒不偿还银行的透支款项。
（二）本案不是信用卡诈骗犯罪行为，而是民事借用（信用卡）行为，将民事违约行为作为犯罪打击，严重违反罪刑法定原则。
本案申诉人从事民间信贷业务，民生银行曾在2008年开始搞过刷卡赠积分换宝马系列活动，在本案李某河介绍的8人的信用卡审核发放十天前才取消该活动（信用卡中心总经理助理沈友军证实）。李某河、王某对申诉人使用其本人和其介绍的其余警察的信用卡来透支放贷是明知的，申诉人自己出资奖励二人每人一辆二十余万元的汽车，代替银行积分兑换汽车奖励，且是在未产生积分和信用卡未使用前就提前将汽车交付二人；其余申诉人直接联系的警察也对申诉人利用其信用卡放贷也是明知的。本案的27个持卡人均是公安干警，主要是三类人群，第一类是李某河及其介绍的干警【李永明、李铭（张卫健）、吴涛、黄宪军、杨君（薛殿凯）、贺海峰、董业泰】，第二类是王某及其介绍的【潘晶、柯兵、于强、许勇、孙庚、吕更建、宋宪俊】，第三类是直接为李长胜及其介绍隋心、闫中兰，直接为阴长胜、史明、刘涛，直接为郑敏、李德昌、王圣文、蒋有芹办理的信用卡，而且均享受到申诉人为其支付信用卡年费、给付金额不等的现金、手机、电视等财物作借用信用卡使用对价。申诉人与持卡人之间系典型的借用信用卡法律关系。申诉人的刷卡消费和透支行为，视为持卡人本人的行为，持卡人需为申诉人刷卡消费或透支买单，故双方系典型的民事借用关系。例外情形是申诉人采取欺骗手段取得27名持卡人信用卡第一次使用时就提出异议并挂失和报案，不存在“两次或者多次使用”，则构成骗取他人信用卡并使用，属信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡的行为。本案一、二审判决是对“骗取他人信用卡并使用”，未考虑“每张卡均多次使用和使用时间长达三年之久”这一决定罪与非罪的重要因素，属于严重扩大解释和滥用解释，将民事借用行为作为犯罪来打击，严重违法罪刑法定原则。
（三）“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”。
1本案持卡人报案的目的和动机。申诉人借用27名持卡人的信用卡透支额度仅有400余万元，申诉人支付的对价包括给付李某河和王某的两台汽车就高达50余万元，加上支付的年费50余万元，给付手机、现金、电视等财物高达50余万元，支付的透支手续费50余万元，被拿走的几台汽车价值200余万元，上述代价就相当于30张信用卡透支额度，加上王某借款30万元不还和其余放贷款项收不回来，导致资金链断裂而无力偿还透支额度。李某河和王某等人为了推卸偿还银行透支款项，与其余警察攻守同盟，想以申诉人构成犯罪为“名”来免除偿还银行债务才报案。如果本案持卡人不是警察而是普通公民，天桥区公安机关永远不可能作刑事案件立案，这是本案的持卡人报案的目的和动机。
2 27名持卡人均是天桥区公安局干警，虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》没有关于单位回避的规定，但应受管辖异议的限制。原因是具体承办本案的民警与27名持卡人（警察）之间系同事关系或同一岗位上的难兄难弟，存在依法自行回避而未回避，天桥区公安局应当将本案移送其他公安机关管辖而在申诉人提出“回避”后未依法移送，存在管辖违法行为，相当于27名警察攻守同盟自己为自己侦查。承办警察本应回避而没有回避，管辖公安应当依法移送其他公安机关侦查而未依法移送，导致侦查违法。持卡人报案的目的是要以申诉人构成犯罪为名推卸银行400余万元的透支款项。天桥区公安局收集的所有证据，存在对申诉人24小时连续审讯等非法证据排除行为，其收集的证据相当于“毒树”，依法应当作非法证据予以排除。天桥区检察院作为审查起诉机关，本应依法对公安机关收集的证据进行审查是其分内职责，却取代公安机关的侦查权，对申诉人作多次讯问笔录和对证人进行询问，是典型的“毒树之果”。试图掩盖公安机关应当移送管辖或自行回避收集的非法证据，来补强其取证的违法性。如果将天桥区公安局收集的证据作为“毒树”依法予以排除，天桥区检察院收集的申诉人的口供“毒树之果”就依法属于“只有被告人供述，而没有其他证据的，不得对被告人定罪处罚”的法定情形。
3本案李某河和王某，身为公务员，虽然收受申诉人两台汽车没有利用职务便利，系利用同事关系介绍其他干警办理信用卡交付给申诉人使用，其收受申诉人价值20余万元汽车的行为，依法应认定属于非国家工作人员受贿犯罪行为，应立案追究其刑事责任，而不应作为“返还财物（如李某河汽车272810元）”和作为赃物（如王某处汉兰达汽车）处理。
4信用卡诈骗罪属于金融诈骗，其受害人依法应认定为银行和持卡人，而不是单一的持卡人。因为信用卡诈骗罪不仅扰乱的金融秩序，还侵犯了持卡人的财产权益。本案中的很多“受害人”反倒成了受益人。认定银行不是受害人导致判决错误。
5一审判决认定“持卡人实际得到的好处”作为返还财物数额严重错误，持卡人收受申诉人的财物，不是“返还财物的数额”而是收受申诉人的好处费。该判决掩盖了李某河、王某触犯“非国家工作人员受贿罪”的犯罪行为。
6一审判决将李某河收受的价值272810元的科雷傲汽车作为返还李某河的财物，将王某收受的汉兰达汽车作为评估拍卖按比例发还孙庚、吕更建、许勇、宋宪俊，被持卡人开走的梅赛德斯奔驰跑车拍卖后按比例发还各受害人严重错误。本案的受害人包括银行，如果持卡人偿还申诉人透支款项可以作为受害人对等。比如李某河和王某，不但得到了价值20余万元的汽车和其他好处，申诉人透支的银行款项，持卡人李某河和王某分文未偿还银行，其不是受害者而是从中谋取暴利的受益人，27名持卡人仅有个别人员偿还了申诉人透支的银行款项，其余百分之九十均以申诉人构成犯罪为由拒不偿还，银行也不敢得罪公安机关而对透支款款不了了之。
7本案透支款项正确的偿还方式是：持卡人代为偿还银行透支款项后，持卡人基于债务关系再向申诉人行使追偿权，追偿时依法应扣除申诉人已支付的年费、汽车、手机等财物价值。
8本案所有27名公安干警，在李某河和王某报案前，存在攻守同盟，承办警察围绕信用卡诈骗罪的“骗取”信用卡并“使用”的犯罪构成要件作笔录，27名警察均一致一口咬定申诉人虚构“积分消费不动用卡内资金”和使用过程中相信申诉人所说的银行内部走账虚拟消费挣积分。申诉人在众口难辨的情况下，即便申诉人取得27名持卡人的信用卡采取欺骗手段成立，但信用卡是预留的持卡人的手机号是客观事实；信用卡、持卡人的身份证复印件、银行密码等是持卡人转交或亲自交给申诉人的，这也是客观事实；在申诉人刷卡透支或消费时，每个持卡人均收到了发卡银行短信告知并且不止一次，而是数十次，这也是客观事实；申诉人使用信用卡长达三年之久也是客观事实；申诉人在使用长达三年之久和在使用期间，没有任何人挂失和报案，甚至有两名持卡人补办后又交给申诉人继续使用等等客观事实均无法改变。案件事实需要证据还原，口供难以还原客观事实，上述客观事实还原案件事实得出的结论是“所有持卡人对申诉人使用其信用卡是明知的和默许的，申诉人事后实际刷卡透支持卡人未明确表示反对的事实行为，完全改变了取得信用卡时申诉人口头答应不使用卡内资金的承诺”。
三、申诉人不符合“冒用他人信用卡”中的“骗取他人信用卡并使用”犯罪构成要件。
本案的犯罪构成要件是《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项“冒用他人信用卡”，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项对“冒用他人信用卡”的司法解释是指“骗取他人信用卡并使用的”。也就是说，一、二审判决认定申诉人构成信用卡诈骗罪的犯罪构成要件是“骗取他人信用卡并使用的”。从而符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项“冒用他人信用卡”构成信用卡诈骗罪。
首先，本案所有受害人27个警察均得到申诉人好处，李某河和王某介绍其他警察帮忙办卡还得到每人一辆汽车的回报。而且无论是李某河、王某介绍持卡人还是申诉人直接联系的持卡人，均是自愿将信用卡、身份证复印件、银行密码通过李某河、王某转交申诉人或者直接交给申诉人，这是不争的事实。承诺刷卡积分和不动用卡内资金虽然有欺骗性质，但信用卡的用途每个持卡人是明知的，而且申诉人用于刷卡透支放贷，李某河和王某是明知和共同商量如何给其介绍的警察解释，申诉人取得27名警察的信用卡属于“骗取”证据明显不足。
其次，申诉人使用27名持卡人30张信用卡，从累计虽然刷卡金额8632146858元，和使用时间从2010年7月至2014年5月23日被抓获长达3年之久，每张信用卡均透支十次以上，毕竟30张信用卡共计透支额度只有400余万，在申诉人资金链断裂前，每个持卡人在申诉人每次刷卡消费或透支时，均会收到发卡银行短信通知，短信上的内容清清楚楚地告知“您的××银行卡*××××与X月x日x时x分消费人民币××x元，如有疑问请致电××××”。持卡人不可能不知道申诉人透支使用其信用卡。如果持卡人认为申诉人采取欺骗方式取得其信用卡成立，当申诉人第一次透支或者刷卡消费收到短信时，完全可以通过电话挂失信用卡和立即报案冻结信用卡来避免损失的发生，但所有持卡人没有一人采取该行为，可以得出所有27名持卡人对申诉人使用其信用卡是明知的和认可的。如果27名持卡人中任何一人认为申诉人拿卡时采取了欺骗行为，当申诉人第一次刷卡时就应立即报案和挂失，申诉人就是典型的“骗取他人信用卡并使用”的行为，申诉人对此无可厚非；但本案申诉人使用信用卡长达3年之久和刷卡8600余万元的事实行为，改变了申诉人当初在27人交付信用卡时口头答应不动用卡内资金的承诺（民事合同）。申诉人不存在骗取他人信用卡的行为，仅仅系借用27人的信用卡并使用的行为。换句话说，即便申诉人拿卡时系欺骗27人，在申诉人使用过程中，持卡人明知申诉人刷卡透支且并未提出异议或反对，视为默认或允许申诉人使用其信用卡。事实刷卡行为改变当初口头合同作出的不动用卡内资金的承诺。
综上，本案所有持卡人均得到申诉人（汽车、交年费、手机、现金等）后亲自开卡并将信用卡、银行密码、身份证复印件通过李某河、王某转交或者亲自交给申诉人，在申诉人使用长达三年之久刷卡金额高达8600余万元，期间无一人挂失和提出反对意见，所有持卡人或多或少均享收到申诉人代交三年信用卡年费和收受现金、手机等财物，这是客观事实。即便申诉人取得27名持卡人信用卡时承诺不动用开内资金是一种未必持卡人意志的合同关系，但在事后实际使用过程中申诉人违背先前的承诺，但所有持卡人在申诉人实际透支后并未挂失和提出反对意见的事实行为，客观上已改变了先前取得信用卡时的承诺，双方系典型的信用卡借用民事法律关系，持卡人对申诉人实际刷卡透支行为未作出明确反对的意思表示，视为自愿为申诉人透支行为承担先行偿还银行的义务，而后续向申诉人行使追偿的权利。本案一、二审判决认定事实错误，适用法律错误，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”对申诉应当重新审判的法定情形，为维护申诉人的合法权益，特依法向贵院申诉，请依法裁定立案再审，宣告申诉人无罪。
此致
山东省济南市中级人民法院
申诉人：杨某
二○一七年八月九日
附录3：辩护意见
杨某信用卡诈骗申诉案——“骗取但同意其使用”≠“冒用”。
辩护词
尊敬的陈晓法官：
北京市三秋律师事务所依法接受杨某母亲张某青的委托，并征得杨某本人的书面同意，指派我们俩担任杨某申诉阶段的辩护人，由于杨某的《刑事申诉状》系我们代书，本辩护意见主要观点与申诉状基本相同，现将本律师辩护意见重点强调如下，供陈法官审查时参考：
一、对申诉应当重新审判的法定事由（法律依据）。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”。是人民法院对杨某申诉应当重新审判的法定理由。杨某取得信用卡时答应不动用持卡人卡内资金存在骗取，但其使用持卡人信用卡长达3年之久期间，27名持卡人无一人提出异议的事实行为，说明了杨某使用信用卡是持卡人同意的。即骗取但同意其使用，而不是骗取且不同意其使用。
二、杨某不符合信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”中的“骗取他人信用卡并使用”犯罪构成要件。
（一）、判断一个行为是否构成犯罪，犯罪构成要件是大前提，案件事实是小前提，结论是罪与非罪的逻辑推理过程。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项对“冒用他人信用卡”的司法解释是指“骗取他人信用卡并使用的”。即本案的犯罪构成要件是“骗取他人信用卡并使用的”，立法原意为：“骗取”和“使用”是并列的，即取得信用卡和使用行用卡均违背持卡人的意志。如果仅有骗取而使用没有违背持卡人意志，就不是刑法意义上的“冒用”，而本案使用并未违背持卡人意志，这是本案无罪的关键所在。
（二）杨某取得信用卡持卡时承诺“不动用卡内资金”存在骗取，但持卡人对杨某实际使用信用卡长达3年之久无人提出异议，这是客观事实。结论是骗取信用卡但同意其使用，而不是骗取且不同意其使用。
1持卡人交付信用卡或杨某取得信用卡时，双方存在一种民事合同关系。
本案存在两类人，一类是李某河和王某介绍将信用卡转交给杨某，另一类是直接交给杨某，均是自愿将信用卡（包括身份证复印件、银行密码）交付杨某，这是不争的事实。其中还有两名警察补卡后又交付杨某使用。信用卡的用途是信用卡管理中心预先确定的，任何人均不能改变其用途。走积分是信用卡发卡银行内部奖励政策，动用卡内资金问题，信用卡本身不存在有卡内资金的说法，仅仅是信用卡可以在确定的信用额度内透支和刷卡消费等电子支付功能。持卡人均是警察，杨某是商人，27个持卡人不可能不知道信用卡的用途可以用于透支和刷卡消费，也不可能不知道杨某不是银行的工作人员。杨某承诺把卡拿去“仅刷卡走积分和不动用卡内资金”的说法存疑。假定成立，27个持卡人与实际使用人杨某之间在交付信用卡时形成了一种口头合同关系。即杨某承诺取得27名持卡人30张信用卡的前提是答应“不动用卡内的钱”而实际事后动用了，即取得信用卡时存在“骗取”。
2实际使用长达三年之久不违背持卡人意志。杨某使用27名持卡人30张信用卡，从累计刷卡金额8632146858元和使用时间从2010年7月至2014年5月23日被抓获长达3年之久，每张信用卡均使用十次以上，毕竟30张信用卡共计透支额度只有400余万，在杨某资金链断裂前，每个持卡人在杨某每次刷卡消费或透支时，均会收到发卡银行短信通知，短信上的内容清清楚楚地告知“您的××银行卡××于x年x日x时x分消费人民币××元，如有疑问请致电××”。而且第一次开卡使用时银行工作人员还要亲自打电话核实持卡人是否与办卡人身份一致，持卡人不可能不知道杨某透支使用其信用卡，杨某使用三年之久没有任何持卡人提出异议，且还有2名持卡人补卡后又交付给杨某继续使用的事实行为，得出的结论是27名持卡人对杨某使用其信用卡是明知的和没有提出异议，这是不争的事实。
3杨某取得27名持卡人信用卡时承诺不动用卡内资金，取得时带有欺骗性质或存在骗取行为，但实际使用长达三年之久没有任何人提出异议，视为同意杨某使用。既然同意其使用的事实行为，完全改变了取得信用卡时不动用卡内资金的承诺。换种说法为取得信用卡时系骗取但使用并没有违反持卡人意志。结论是骗取信用卡但同意其使用。而不是骗取且不同意其使用的信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。原审判决认定“骗取”的证据不确实不充分，本案是典型的民事“借用”而非刑事“冒用”。
综上，本案杨某骗取但持卡人同意其使用，是民事借用关系，骗取且不同意其使用才是信用卡诈骗罪中的“冒用”的立法原意和犯罪构成要件，原判决将信用卡民事借用行为作为刑事“冒用”犯罪进行打击，严重违背罪刑法定原则，依法应立案再审宣告杨某无罪。
以上辩护意见，请陈法官审查时予以充分考虑并采纳为谢！
杨某辩护人：杨承富李青北京三秋律师事务所律师
二○一七年十一月二十三日
说明与感悟
本案杨某的父亲杨某贵委托杨承富和李青律师作为其申诉阶段的辩护人，我们先向原审中级法院申诉，这是必经程序，在中国现行体制下，本院自己作出的判决，基本上没有引起再审的可能性，中院驳回，只能寄希望于山东高院和最高法。然而，当事人为了节省律师费，当事人就在找了一个当地律师，花了几千块钱拿着我们的申诉状更改了一下前后的内容向山东高院递交了申诉，结果省高院仍再次驳回，当事人就放弃了继续申诉的权利，没有向最高法院申诉，有点遗憾。